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El Banco de España lleva desde 2005 resolviendo un número cada vez mayor de reclamaciones en relación a los 'swaps'.
A pesar de la contundencia de las resoluciones del Banco de España, éstas carecen de carácter vinculante para las entidades financieras.
Permutas financieras, swaps, intercambio de tipos de interés o IRS. últimamente los españoles de a pie se están familiarizando -para su desgracia en muchos casos- con esta terminología compleja, que como la gripe A (o virus H1N1) con respecto a la gripe común, se han venido a añadir al elenco de las malas prácticas bancarias.
La diferencia sin embargo es que mientras que para la gripe A el Gobierno ha procurado las vacunas suficientes para evitar en lo posible la pandemia y ha desarrollado un protocolo de intervención inmediata de asistencia médica una vez contraída la enfermedad, para los afectados por estos productos bancarios no se ha previsto protección alguna, sino que, muy por el contrario, han tenido que escuchar atónitos las palabras de la Ministra de Economía, Elena Salgado (anteriormente de Sanidad y Consumo), que a la pregunta formulada por Izquierda Unida en la sesión del Senado de 3 de noviembre sobre su opinión acerca de las prácticas abusivas en la comercialización de estos productos y lo que pensaba hacer el Gobierno, contestó sin ningún sonrojo que se trataba de productos de libre contratación que, "desde luego", han contribuido a mejorar la oferta de servicios por parte de las entidades financieras. Para a continuación dejar claro que si se han producido abusos, para solucionarlos está la vía judicial.
Pero por poner las cosas en su justo lugar, no le falta razón a la Ministra cuando dice que las permutas financieras son productos adecuados para cubrir las subidas de los tipos de interés en operaciones interbancarias. Efectivamente, estos contratos nacen a mediados de los años 70 como un medio de ahorrar costes financieros a las grandes empresas y multinacionales, y aquí es donde radica la primera y más profunda distorsión del producto: que un contrato de alta ingeniería financiera, especulativo y destinado a clientes muy determinados y concretos, pase a comercializarse a partir sobre todo del año 2.007 de forma masiva y para cualquier tipo de clientes, ya sean particulares o pequeñas y medianas empresas.
En este sentido, el Banco de España tiene declarado que la permuta financiera es un producto cuya configuración alcanza un cierto grado de complejidad por lo que no es adecuado para el cliente minorista, como son particulares y pymes.
De ahí que exija para su comprensión y correcta valoración que sea ofrecido por las entidades bancarias con el soporte informativo necesario, es decir, que la entidad debe de haber facilitado al mismo y con carácter previo a la contratación, información suficiente acerca del producto, a fin de que el cliente pueda valorar la conveniencia de contratarlo. Y aquí viene la segunda distorsión, pues en el 99% de los casos estos contratos se han ofrecido (e incluso impuesto en muchas ocasiones) como "seguros" para cubrirse de las subidas del tipo de interés, cuando se suscribía un préstamo o crédito a interés variable, silenciando sus verdaderas características y consecuencias.
Como consecuencia de ese deber de información, el órgano supervisor de todos los bancos exige que antes de formalizar la contratación de estos productos, las entidades se cercioren de que sus clientes son conscientes de circunstancias tales como:
a) La posible diferencia entre la fecha de contratación y la de entrada en vigor de la permuta.
b) El hecho de que, bajo determinados escenarios de evolución de los tipos de interés (bajistas), las liquidaciones mensuales resultantes de las cláusulas del contrato pueden ser negativas, en cuantías relevantes, en función del diferencial entre los tipos a pagar y cobrar en cada mensualidad. En este punto el Banco de España considera procedente que se incorpore, a modo de ejemplo, un cuadro que cuantifique, para el nominal del intercambio, el importe mensual de cada liquidación, en función de distintos escencarios de tipos de interés:
c) De manera complementaria a lo anterior, en caso de que se pretenda la cancelación anticipada del contrato de permuta, la posibilidad de que igualmente, bajo escenarios de interés bajistas, se generen pérdidas que pueden llegar a ser importantes, tanto mayores, cuando mayor sea el diferencial medio esperado entre los tipos a pagar y cobrar, para el periodo residual de vigencia de la permuta financiera. En cualquier caso habrá de consignarse la manera específica en que se calculará el coste en esa situación. Y ello porque es evidente que a los clientes les interesa conocer tanto el método que se utilizaría para determinar ese coste de cancelación mediante el uso de una fórmula ordinaria para el cálculo de las liquidaciones periódicas ajustada al número de días transcurridos, valoración de mercado del producto que debiera cancelarse... como una estimación, siquiera aproximada de dicho coste (por ejemplo, para el peor escenario posible, esto es, bajo la hipótesis de que el Euríbor a 12 meses tendiera a cero). Considerando el Banco de España que el conocimiento de los criterios que se usarán para determinar el coste asociado a la cancelación anticipada de la permuta como el coste asociado a cada criterio (liquidación y cancelación) constituyen una información trascendente para la adopción de decisiones de cobertura por parte de los clientes, y en definitiva, para que valoren la conveniencia, o no, de contratar el producto ofrecido.
d) Adicionalmente, informar que a la hora de que, en su caso, el cliente decida cancelar la cobertura contratada, la liquidación será totalmente transparente, aplicando las mejores condiciones posibles, en una actuación diligente de la entidad que vele por la defensa de los intereses de aquél.
De acuerdo con estos postulados, el Banco de España lleva desde el año 2.005 resolviendo un número cada vez más creciente de reclamaciones de los clientes bancarios en relación a estos productos, como consecuencia de su colocación en masa por parte de las entidades. Las resoluciones dictadas declarando la mala práctica bancaria se han fundamentado en las siguientes causas.
- Falta de entrega al cliente de copia de los contratos (491/05, siendo BSCH la entidad reclamada).
- No facilitar los documentos de liquidación de la permuta, impidiendo así conocer los cálculos efectuados para adeudar las cantidades que por tal concepto se practicaban en la cuenta del cliente (R. 4592/05, 50/06, 213/06, 1978/06 relativas a reclamaciones planteadas contra BSCH y 2217/06, 2680/05, 3686/06, 1637/07 en relación a Bankinter).
- No atender la orden de cancelación del producto (3738/06, Banesto).
- Falta de transparencia en la redacción del contrato de intercambio de tipos/cuotas. Obviamente, esta ha sido el motivo más frecuentemente acogido, bien por no aclararse suficientemente el tipo fijo que se comprometía a pagar el cliente (1675/07, Bankinter), bien por omitir las fórmulas de cálculo de las liquidaciones y de la cancelación que permitan conocer al cliente antes de su contratación el coste de la permuta (200901046, misma entidad).
- Incumplimiento de la Ley 22/2.007, de Comercialización a distancia de Servicios Financieros, en los casos en que el producto se ofertó telefónicamente o vía sms, por no respetar los requisitos de información previa a la contratación, entregándose al cliente las condiciones contractuales con posterioridad a realizarse el contrato, y omitiendo información sobre la posibilidad de libre desistimiento y sus consecuencias (200903058, Bankinter).
Ha de señalarse que, a pesar de la contundencia con que el Banco de España resuelve todas estas reclamaciones, sus resoluciones carecen de carácter vinculante, es decir, no obligan a la entidad a cancelar sin coste el producto o a indemnizar los daños y perjuicios causados, cuestiones éstas que sólo podrán conseguirse si el Banco o Caja accede a ello mediante acuerdo extrajudicial con su cliente, o si se niega, acudiendo a la vía judicial mediante la correspondiente demanda.
De igual forma ha de advertirse que no todas las reclamaciones por este tipo de contrato han de dirigirse al Banco de España, puesto que sólo en los supuestos en que la permuta se contrate vinculada a un préstamo hipotecario o a un crédito a interés variable será aquél el competente para conocer del asunto. En los demás casos, habrá de reclamarse ante la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), al entenderse que se trata de un producto financiero sobre derivados.
Ciertamente es difícil para los consumidores y pymes saber cuál es la línea divisoria que marca la competencia de uno u otro organismo, pues en la mayor parte de los casos (por no decir en todos) estas permutas se han ofrecido a los clientes como una cobertura de los tipos de interés de la hipoteca de la vivienda, o de las líneas de crédito o de descuento abiertas para garantizar la liquidez constante de un negocio. El elemento fundamental que decidirá la competencia en estos casos es comprobar la exactitud del importe contratado en la cobertura con el de estos préstamos y líneas de crédito o de descuento. Si coinciden ambas cantidades, la vinculación está clara y será el Banco de España el que haya de resolver la reclamación. Si no es así, habrá de ser la CNMV la que conozca de la misma.
¿HA CAMBIADO EL BANCO DE ESPAÑA DE CRITERIO EN SUS RESOLUCIONES SOBRE LOS SWAPS O PERMUTAS FINANCIERAS?
Últimamente ha trascendido en algunos foros de afectados la existencia de varias Resoluciones del Banco de España, desfavorables para los clientes, lo que ha motivado una cierta intranquilidad sobre el posible cambio de criterio de este organismo en relación a este tema. Como se dice vulgarmente, las comparaciones son odiosas y nunca se puede generalizar, por lo que ha de tomarse en cuenta que todas las reclamaciones son examinadas una por una y conforme a las alegaciones y documentos que se acompañen. Y en este sentido:
- La Resolución 200902528, de 17 de septiembre de 2.009, decidiendo una reclamación contra Bankinter, acordó que dicha entidad no se había apartado de las buenas prácticas bancarias, puesto que de la documentación aportada se evidenciaba que fueran cuales fuesen las barreras establecidas como tipos de intercambio el resultado neto de la cuota hipotecaria a pagar sería siempre una cantidad fija que venía ya dispuesta en el contrato, por lo que no se consideró que existiera ninguna vulneración de las normas de transparencia y de información al cliente.
- La Resolución de 10 de septiembre de 2.009, resolviendo igualmente una reclamación contra Bankinter, consideró la adecuación de la entidad a las buenas prácticas por cuanto aquélla pudo aportar grabaciones donde se contenían las explicaciones ofrecidas al cliente sobre los adeudos en cuenta en concepto de liquidaciones de la permuta como consecuencia de amortizaciones anticipadas del préstamo, circunstancia ésta prevista además en el clausulado del contrato. Omitiendo cualquier pronunciamiento sobre el posible incumplimiento del deber de informarle sobre las verdaderas características del producto en el momento de su comercialización, al no disponer de documento alguno en apoyo de ninguna de las versiones contradictorias entre el cliente y el Banco.
- Y por último, la Resolución 200901251, de 9 de septiembre, también por una reclamación contra Bankinter, decidió a favor de la entidad al poder acreditarse por la misma que la contratación telefónica efectuada cumplió con todos los requisitos de la Ley de Comercialización a Distancia de Servicios Financieros. A tal fin, aportó dos grabaciones relativas a la comercialización y a la contratación posterior.
En definitiva, estas tres Resoluciones no significan que el Banco de España esté variando su postura hacia otra más tolerante con los bancos en este asunto, pero sí son indicativas de que cuando se reclama ante este Organismo han de concretarse de la mejor manera posible los motivos de reclamación. No vale con reiterar los ya alegados ante el Servicio de Atención al Cliente de la entidad en cuestión (requisito previo e imprescindible para que el Banco de España pueda resolver), sino fundamentarlos y sobre todo, documentarlos.
A. Velázquez. SS JJ Ausbanc Madrid
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